Este derecho, como su nombre lo indica, es una regla contractual y de derecho corporativo a favor de determinadas personas, en particular de los socios fundadores de una sociedad comercial o accionistas actuales, para adquirir preferencialmente las acciones, de su propia sociedad, que se ofrezcan a la venta en determinado momento. Ha sido establecido como una protección de los socios frente a abusos de los administradores o para impedir que a la empresa entren terceros, que puedan interrumpir su crecimiento o puedan desviarla de sus objetivos.
Con base a los casos corporativos desarrollados en el precedente[1] Estadounidense se consolidó este derecho patrimonial de los accionistas a través de la “Business Corporation ” (BC) que estableció en sus estatutos limitar la cesión de acciones a terceros. Esta figura se trasladó a Colombia a partir de la introducción del Código de Comercio, en el artículo 388 de esta norma.
Para efectos del derecho corporativo en Colombia se entenderá que es un elemento esencial de los estatutos sociales en aquellas sociedades que son de personas, como son: sociedad limitada, sociedad colectiva y la sociedad en comandita simple. Será el derecho de preferencia un elemento accidental o accesorio del contrato de sociedad en sociedades de capital, como son: sociedad anónima, sociedad por acciones simplificada y sociedad en comandita por acciones.
El derecho de preferencia se regula de manera autónoma en los estatutos sociales de cada sociedad, como también el derecho a no usar esta prerrogativa. Para ello debe tenerse en cuenta que se puede pactar en los siguientes escenarios:
- En la negociación de acciones.
- En la suscripción de acciones.
- En la negociación del derecho de suscripción de acciones.
En el contexto de la negociación de acciones el artículo 389 del Código de Comercio, se manifiesta en los estatutos estableciendo un predominante interés por mantener las acciones entre los socios. Por tanto, una vez establecida esta regla sobre las negociaciones de acciones, se deberá cumplir al ser una norma impuesta por y para beneficio de las personas que forman la sociedad. Si en algún caso se venden acciones sin atender el derecho de preferencia, como esté definido en los estatutos, ese acto jurídico será inválido o nulo.
En los estatutos se podrá indicar las condiciones para ofertar las acciones, pero el precio y la forma de pago serán siempre impuestos por el interesado.
En las Sociedades Anónimas los accionistas tienen siempre la prioridad para adquirir acciones ofrecidas en venta. Sin embargo, como se dijo, una vez se expide el reglamento de emisión de acciones, los socios podrán renunciar a este derecho, dado que esta norma no tiene el carácter de ser imperativa para las sociedades de capital, pero sí lo es para las sociedades de personas.
En conclusión, como lo indica Nestor Humberto Martinez, en su obra Cátedra de Sociedades, el reglamento de emisión cumplirá los siguientes parámetros:
- El reglamento de emisión deberá tener en consideración los intereses de la sociedad para aumentar su capital.
- Los socios en las sociedades de capital mencionadas[2] anteriormente pueden optar por ejercer o no su derecho de prevalencia sobre la cesión.
- El remanente ofrecido a terceros no constituye una oferta independiente a la oferta de emisión inicial.
- La asamblea de socios, como órgano de las sociedades de capital, podrá decidir si una determinada emisión de acciones se desarrollará con cumplimiento del derecho de preferencia o este puede ser obviado.
¿Y tu ya revisaste cómo está pactado el derecho de preferencia en los estatutos de tu empresa?
[1] Gray v Portland Bank.
[2] sociedad anónima, sociedad por acciones simplificada y sociedad en comandita por acciones.
